[10]《宪法学》编写组:《宪法学》,北京:高等教育出版社、人民出版社,2011年,第223-224页。
简言之,明显不当并不都是违反过罚相当原则的结果。无论是就正当性基础,还是现实必要性而言,过罚相当原则均具备成为独立的处罚原则的条件。

正如有学者所言,我国行政合理性原则完全不同于英国行政法上的合理性原则。(61)就过错程度而言,故意显然高于过失。在适用范围上排除不相关考虑类量罚的做法,可能会破坏过罚相当原则在规范量罚功能上的完整性。司法实践中已有案件将行为人资力作为裁罚是否相当的考量因素,如半山里案中的企业规模小且亏损大考量、崔秀喜诉被临颍县工商行政管理局行政处罚案中的处罚对象为下岗失业人员考量、(83)双峰县精制大米厂诉该县工商行政管理局工商行政处罚案中的受处罚人的实际情况考量,等等。比如,在公报案例陈超案中,山东省济南市中级人民法院二审认为:比例原则是行政法的重要原则,行政处罚应当遵循比例原则。
内容提要:过罚相当原则与民法上的全额赔偿原则、刑法上的罪刑相适应原则一脉相承,而在行政法学上的地位却远不及后两者显赫,但这并未影响其在司法实践中常被援引为行政量罚审查之说理依据。需要指出的是,合理性原则作为控制行政裁量权的总原则、总要求,其他可作为裁量权行使依据的原则,包括但不限于前述之比例原则、平等原则,均可纳入该原则辐射范围之内。但是,囿于当时通信技术的发展水平,法律并没有对通信权行使的方式予以详细规定。
第一,《个人信息保护法》与《数据安全法》可谓是数字时代通信权保障的基本法。[25]韩大元:《宪法文本中人权条款的规范分析》,《法学家》2004年第4期,第10-12页。随着科技的发展,尤其是第二次工业革命中电话的发明,公民的通信手段与通信水平得到明显丰富和提升,为此,不少国家的宪法对通信权作出了更具时代特征的规定。就前一种来说,我国主要通过行政手段促进公民通信权的实现,行政法规与部门规章以及相关政策性规定为公民通信权的保障提供了更为详细、更为技术性、更具有可操作性的法律规定[37]。
[13][德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海:上海译文出版社,1985年,第87页。对于后一种,保障通信权的公法主要是以制裁违法犯罪行为的形式出现,对于侵害公民各种类型的通信权的行为分别在行政法与刑法中规定了相应的行政责任与刑事责任[39]。

目前来看,这一以通信权为核心的法律体系在于:在宪法的顶层架构之下,以《个人信息保护法》《数据安全法》等为基本法律,其他公法、私法、社会法等法律部门中关于通信权保障的相关法律、法规或条款为主要内容,共同构成了通信权保障的法律体系。[10]《宪法学》编写组:《宪法学》,北京:高等教育出版社、人民出版社,2011年,第223-224页。[8]2016年《无线电管理条例》明确了无线电资源的多元配置模式,明确了无线电频率的使用期限,完善了无线电频率资源收回制度,增加了卫星无线电频率管理的相关规定。基于此,在中国特色社会主义法治体系中,包含着一个以宪法通信权为引领,不断丰富发展的数字法治体系。
[30]参见梅夏英:《在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建》,《中外法学》2019年第4期,第845页。我国现行《宪法》第40条规定了通信自由和通信秘密是公民的基本权利,这一宪法基本权利规范同样带有明显的时代烙印。在麦克卢汉看来,媒介本质上就是人的延伸,媒介是人类器官与感官的强化与放大[17]。在权利类型上,既包括宪法中其他基本权利,也包括法律中的信息权、数据权、算法知情权等等。
[34]参见王成:《个人信息民法保护的模式选择》,《中国社会科学》2019年第6期,第125-129页。[14][德]恩斯特·卡西尔:《人论》,第281页。

宪法通信权由此具备了目的理念的维度,即不仅是一项主观权利、国家义务以及社会责任,而且它的目的在于构建面向未来的人类命运共同体,国家主权立宪意志与网络空间命运共同体构成了通信权的双重宪法基础。社会责任 引言 法是时代精神的规范凝结。
因此,通信是媒介技术的总和,在不同的历史发展阶段具有不同的技术表现形式,这也表现为通信权在法律上不同的表达。1982年《宪法》则对公民的通信权作出了更加详尽的规定。[21]Jack M.Balkin,Free Speech in the Algorithmic Society:Big Data,Private Governance,and New School Speech Regulation, U.C.Davis Law Review 51,(2018:3):1153-1154. [22]参见王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,《中国法学》2021年第1期,第154-155页。我国《宪法》中的通信权规定有域外借鉴的内容,但在中国自身的现代化进程中同样展现出通信权的历史演进与体系内涵。也就是说,宪法通信权在法律体系中所要求的并不只是具体的权利,还包括实现通信现代化的国家义务。私法保障公民个人信息存在缺陷,所以公民通信权需要公法的保障[36]。
隐私权所保护的是公民的个体人格,但是个人信息权、数据权保护的是跨人格,因此如何协调个体人格与跨人格之间的张力是现代通信法律体系必须要回答的问题。社会主义现代化是一场深刻的伟大革命。
在网络空间中,公民以数据作为媒介实现其人格的充分拓展。抽象的人权观念是现代的产物,而具体的宪法权利则是当时经济社会生活的反映。
因此,数据权虽然可能与一定的经济利益挂钩,却并不应当被简单认定为一种民事财产权利[30],而是一种具有人格属性和公共安全特征的权利。2020年我国颁布《民法典》,适时规定了公民的信息权。
针对宪法上的通信权,当前学界对其界定大致可归为两类。[7]在我国《宪法》官方英文译本中,第40条通信自由与通信秘密被翻译为freedom and privacy of correspondence,恰恰反映了立法者的时代性。然而,这些法律法规并非无源之水,都可归属到宪法通信权保障的法律体系。1954年《宪法》第89条第1款规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,通信秘密受法律的保护。
每个价值对应不同的人格,个体人格对应个体价值,超个体人格对应集体价值,而跨越性人格对应的是劳作与作品价值。事实上,这些不同的权利都属于跨越性人格权,亦即通信权,差异在于媒介类型。
(一)国家保障通信权的义务 相对于公民享有的一般通信权,国家有义务尊重、保障、促进通信权的实现。针对网络平台之间互相设置壁垒阻碍,阻碍公民通信权充分实现的行为,《竞争法》与《反垄断法》对网络平台的阻碍竞争与垄断行为进行了规制[42]。
科技进步与生产力的发展必然表现在法律等上层建筑当中。个体人格观关心的是消极自由,超个体人格观关注的是国家视角,跨人格观聚焦的是劳作与作品基础上形成的文化。
[31]参见周汉华:《探索激励相容的个人数据治理之道——中国个人信息保护法的立法方向》,《法学研究》2018年第2期,第4-5页。最后,在数字时代,公民通信权具有典型的涉外特征,《宪法》序言中规定的推进构建人类命运共同体构成了公民通信权在涉外法治方面的基础。一定程度上,网络平台所具备的技术水平与能力有时比其他主体都要强[21]。(二)通信权实现的社会责任 在数字时代,公民通信权的主要行使媒介是互联网,确切地说是网络平台。
从价值角度观察,现代世界主要有三种价值:个体价值、集体价值和作品价值。[38]近年来国务院推进网络通信基础设施的政策性文件主要有:2015年5月28日,国务院发布《中国制造2025》。
通信权最早的立法例出现在美国,1791年美国宪法修正案第4条明确将通信秘密作为一项宪法上的基本权利予以保护[4]。2018年8月10日,工信部印发《推动企业上云实施指南(2018-2020年)》。
[1]然而,作为一个后发现代国家,我国《宪法》中的通信权及其相关的通信技术多是从域外引进而来,从立法时代上很难充分观察到通信权与通信科技发展进步的历史相关性。从《宪法》基本权利的功能维度观之,基本权利的首要任务在于限制国家权力,保障基本权利的行使不受国家公权力机关非法或不正当的干涉,如确有干涉之必要,对公民基本权利的限制必须要有合法或正当的理由。 |